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Bono 2018 y la ola de juicios que viene: ¿es constitucional el decreto de Macri?

Ahora, la batalla judicial para imponer el decreto "pro bono y antidespidos": lo cuestionan por inconstitucional
Para los expertos, atenta contra la libertad de contratación y genera escollos para todos los involucrados. Además, señalan que debía modificarse la ley
Por Sebastian Albornos
13.11.2018 11.00hs Legales

El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), por el que el Gobierno obliga a los empleadores a pagar un bono de $5.000 a sus dependientes y les fija las pautas que deben seguir si tienen intenciones de despedir, será cuestionado en la Justicia.

En la nueva norma se establece que todas las compañías que quieran desvincular sin causa deberán avisarle al Ministerio de Producción y Trabajo con 10 días de anticipación. De no hacerlo, serán pasibles de multas.

Los asesores de empresas consultados por iProfesional coinciden en algo: no se las puede obligar a sumar nuevas instancias administrativas, ya que esto atenta contra la libertad de contratación y de propiedad privada.

Para el abogado Juan Carlos Cerutti, director de Plan A, "un decreto no puede modificar una ley. Si se quiere impedir o morigerar los despidos, no es esa la medida legal".

"Habría que sancionar una ley que modifique el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)", completa. Este artículo especifica cómo debe calcularse la indemnización por antigüedad.

Hace un tiempo, el Gobierno tuvo intenciones de eliminar de la base de cálculo los bonos, aguinaldos y bonificaciones, pero no obtuvo el aval del sindicalismo ni del peronismo para avanzar con el debate legislativo.

"La inclusión de más trámites para quienes quieran despedir (y pagar) un despido sin causa, no puede -ni debe- ser hecha por decreto, por lo que resulta absolutamente inconstitucional y contrario a la LCT", remarca el experto.

El nuevo sistema estará vigente hasta el 31 de marzo del año próximo, pero de acuerdo a fuentes gubernamentales consultadas por iProfesional, podría ser extendido.

De acuerdo al artículo 7, el Ministerio podrá convocar al empleador y al trabajador -junto a asistencia gremial pertinente- a audiencias para considerar las condiciones en las que llevará a cabo la futura extinción.

Si la empresa omite llevar a cabo este procedimiento, se le aplicarán las multas previstas en el anexo II de la Ley 25.512 vigente, pero no indica si se trata de una infracción leve, grave o muy grave,lo que es indespensable para establecer su cuantía. 

"El decreto es totalmente ilegal y contrario a derecho, ya que atenta contra la libertad de empresa y la propiedad privada", destaca Cerutti.

De todas formas, este no será el primer DNU firmado por el Presidente Macri cuya validez se dirima en la Justicia.

Impuesto a las ganancias a la indemnización por despido

El decreto 976/2018, publicado en el Boletín Oficial el 1 de noviembre pasado, especifica que pagarán Impuesto a las Ganancias:

- Las indemnizaciones de empleados cuya remuneración bruta mensual para su cálculo supere 15 Salarios Mínimos Vital y Móvil (SMVM)

- Que hayan ocupado cargos jerárquicos dentro de los 12 meses inmediatos a la desvinculación

En la actualidad, esa cifra asciende a $160.500 ($10.700 x 15). Pero, además, es condición necesaria que sean personas que hubieran ocupado o hayan desempeñado efectivamente cargos directivos.

Más concretamente, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas o socios.

Los abogados laboralistas Juan Pablo Chiesa y Sergio Rodríguez no dudan en afirmar que este decreto "es notoriamente inconstitucional a la luz de dos premisas ya resueltas por la Justicia Laboral y la Corte Suprema".

En concreto, consideran que el DNU va en contra de los artículos 245 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo.

"Bajo ningún concepto legal podemos comparar un impuesto que grava una renta o riqueza de una actividad lucrativa con una indemnización laboral, que responde a otra naturaleza y es todo lo contrario a una riqueza", enfatizan.

En ese sentido, agregan que la medida "no es más que otro intento por atropellar derechos individuales con un esquema impositivo leonino que pone en jaque el sistema armónico jurídico constitucional y legal vigente".

Para los expertos, la única finalidad de esta normativa es conseguir fondos.

"Es contraria al orden público laboral y ha sido motivo de muchos fallos en los que la Corte Suprema advierte que la finalidad de un impuesto no puede subsumirse a la mera finalidad de recaudar", señalan.

En la causa "Negri" (15 de julio de 2014), el Máximo Tribunal dejó en claro que una gratificación por cese de relación laboral no se encuentra gravada con el Impuesto a las Ganancias.

Además, en otras causas ya había establecido que las indemnizaciones por embarazo y estabilidad gremial no constituían tampoco ganancia gravada.

La AFIP, mediante una circular del 30 de noviembre de 2012, concluyó que los pagos realizados en concepto de resarcimiento por despido en situaciones de embarazo -como también por estabilidad y asignación gremial- no están alcanzados por el gravamen.

Antecedentes de decretos polémicos: caso inmigración

El pago del bono y la alteración del régimen de desvinculación laboral no sería el primer caso en el que la gestión macrista ha sido criticada, por vulnerar la ley a través de un decreto.

Uno de los DNU más cuestionados (y que está siendo debatido en los estrados judiciales), es el que trata sobre política migratoria, que apunta a agilizar los trámites de expulsión de extranjeros que hayan cometido delitos.

Desde su entrada en vigencia, el Gobierno efectuó más de 1.300 expulsiones. La Corte Suprema espera dictar sentencia en el corto plazo.

El decreto 70/2017, firmado por Mauricio Macri a fines de enero, ya fue considerado inconstitucional por la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal.

Por mayoría, los magistrados remarcaron que esa invalidez radica en su falta de justificación. Es decir, en que el Gobierno no pudo explicar por qué recurrió a un DNU en esta materia.

Los jueces también señalaron que las medidas adoptadas eran contrarias a los derechos humanos de los migrantes.

Para la Cámara, el decreto "no sólo constituye una apropiación de facultades legislativas sin causa constitucional que la legitime, sino que resulta incompatible con los estándares constitucionales y de derechos humanos vinculados (…) los instrumentos internacionales en la materia".

Sobre el argumento del Gobierno (que hizo referencia a una "emergencia en seguridad"), expresaron que no se han expuesto "razones válidas para sostener la necesidad inmediata de modificar la ley sin la participación del Congreso".

La lucha por el Fondo Sojero

Con el DNU 756/18, el Ejecutivo derogó el fondo destinado al reparto con todas las provincias de una porción de la retención a los derechos de exportación.
Para compensarlas por la pérdida de esos recursos, creó por decreto el "Programa de Asistencia Financiera”. Sin embargo, son varios los distritos que denuncian que no habrían recibido parte del dinero.

Hace pocos días, gobernadores volvieron a la carga sobre el reclamo por el Fondo Sojero el cual, dijo el senador Pichetto, "no está inserto dentro de la ley de Presupuesto y son recursos que fueron limitados" por un DNU.

"Es un tema que vamos a volver a hablar con el ministro Rogelio Frigerio", afirmó. Algunos mandatarios provinciales ya fueron a la Justicia y ponen sus esperanzas en el reciente caso "La Pampa c/ Estado nacional".

En ese caso se estableció que si el Gobierno nacional tenía intenciones de financiar a la AFIP, mediante la asignación de recursos coparticipables, debió hacerlo de manera acordada con las provincias.

El agua no llegó al río

Hubo otros casos en los que el Gobierno decidió modificar leyes o procedimientos sin la intervención del Congreso.

Ante los distintos cuestionamientos por parte de la oposición cercana al macrismo y el malestar general que crearon, el macrismo reculó su marcha y envió proyectos (con algunas modificaciones) para su tratamiento.

El 10 de enero de este año se publicó en Boletín Oficial el DNU 27/2018 que trataba sobre "desburocratización y simplificación" del Estado y que derogaba 19 leyes y modificaba otras 140 a través de 192 artículos.

Su principal objetivo era lograr un recorten en el gasto de unos $100.000 millones en los próximos dos años.

El bloque de diputados nacionales del Frente Renovador, liderados por Graciela Camaño, denunció la inconstitucionalidad al entender que "no se daban las circunstancias de necesidad, urgencia ni emergencia previstas en la Constitución" ni en la ley 26.122, que regula su procedimiento.

Asimismo, pidió que las modificaciones introducidas por el Presidente sean tratadas en el Congreso.

El Gobierno tuvo una experiencia similar a principios del año pasado, cuando se oficializó el DNU 54/2017.

A través del mismo, se apuntó a modificar parte del sistema de riesgos del trabajo y obligar a empleados accidentados a concurrir a las comisiones médicas antes de iniciar un reclamo judicial.

Ante las quejas de los sindicatos, el macrismo decidió enviar un proyecto de ley al Congreso, que finalmente fue aprobado.

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